[17]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页。
美国宪法第一修正案对表达自由的规定，强调的是国会不得立法来禁止或限制表达自由的行使，这种否定式的权利表述，也体现了对表达自由作为一项绝对的权利的某种承诺。[15]在制定法层面，1896年的德国民法典第226条规定的权利之行使不得专以损害他人为目的条款，已蕴含了禁止权利滥用的精神。
南通市发改委在答辩书中认为：申请人陆红霞及其家人具有明显的滥用信息公开申请权的行为，违背了条例的立法目的，不具有正当性。因此，禁止权利滥用原则在知情权语境中的适用，必须根据知情权本身的性质和功能而进行具体化，否则这一原则本身将很容易被滥用。比如，在建设用地管理领域，土地使用权人在竞得土地后两年内不进行开发而被认定为闲置土地的，政府可无偿收回土地。行使知情权的成本，也是应对无理纠缠的申请时需要考虑的一个基本因素。[39]《闲置土地处置办法》(中华人民共和国国土资源部2013年第53号令发布)第14条规定：未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第37条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。
这并不令人感到意外，因为说理的无力感和逻辑上的混乱，主要源于目前立法在规则和原则上都没有类型化的法律概念，更没有基于类型化而发展出的测试标准。本文主张，将禁止权利滥用原则引入信息公开法律制度之同时，必须建构一个限制性的分析框架，以防止判定权利滥用的权力被滥用。可见，在网信办看来，《网络安全法》第47条中加强对用户发布的信息的管理就包含了网络服务提供者要建立用户信息审查(核)制度的涵义。
但是，中国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务，而不及于公法的审查义务。苏州市中级人民法院(2004)苏中民三初字第098号民事判决书。注意义务，按照民法学者的定义，是指义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。法院认为，土豆网对上传视频进行了审查，虽然这种审查主要是针对反动、色情、暴力内容，但涉案作品《疯狂的石头》在当时是热门影片，土豆网的审片人员不可能不注意到上传该影片属于侵权行为。
六余论 最后还需要指出的是，随着互联网产业的发展，网络服务提供者的类型和服务内容也日趋多样化，源于版权领域的避风港规则也受到越来越多的挑战。[20]按照这个界定，公法规范也可以成为注意义务的来源。
[2]众所周知，避风港规则源自美国《数字千年版权法》512条，[3]其后为包括欧盟、日本、中国台湾地区等在内的众多国家和地区所移植。一方面，《网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《网络交易管理办法》等法律法规都规定了网络服务提供者的公法审查义务，主要有三种模式： 其一，明确提及网络服务提供者需对第三方内容进行检查。美国在设定避风港规则时，曾考虑过网络服务提供者采取自愿性审查行为会不会影响其进入避风港资格的问题，这对考虑中国网络服务提供者履行公法义务所产生的私法责任有相当借鉴意义。[8]参见谢光旗：《普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务》，《西部法学评论》2013年第3期，第73-75页。
同样，根据《网络安全法》制定的《互联网跟帖评论服务管理规定》第5条、《互联网群组信息服务管理规定》第5条的规定也极为类似。第27条确实设定了具体的行为义务，但是该条所保护的主体范围是否包括原告这样的商标权利人？所保护的范围是否包括原告诉求的商标权呢？笔者认为，都不包括。如果审查义务等同于注意义务，那么法律免除相关主体的审查义务——例如《著作权法(修订草案送审稿)》第73条、美国《数字千年版权法》512条(m)项、欧盟《电子商务指令》第15条都免除了网络服务提供者的相关审查义务——难道意味着同时也免除这些主体的注意义务？显然没有。美国《数字千年版权法》512条(m)项规定，网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动查找侵权的事实为前提。
一个较为可行的思路是将公法审查义务技术化，网络服务提供者以内容识别等技术性措施来履行公法义务。这种悖论式并行导致避风港规则处于公法的阴影之下，影响其稳定性，具体表现在：其一，公法审查义务向私法审查义务直接过渡。
结合广告法的整体保护目的可以发现，该条主要是通过赋予广告经营者、广告发布者审查义务的方式，防止出现虚假广告，以保护消费者的合法权益，其保护的范围不包含商标权人的商标权。[3]条文内容参见北京大学互联网法律研究中心、中共中央宣传部政策法规研究室编译：《国外网络法律文件选编》，学习出版社2014年版，第19～27页。
[27]参见王迁：《视频分享网站著作权侵权问题再研究》，《法商研究》2010年第1期，第91页。如果法律真发生如此变革，就意味着网络服务提供者的私法审查义务发生变化，从而防范公法审查义务对私法义务不当影响的方式也将发生变化。也就是说，法院从网络服务提供者的公法审查义务直接推导出了网络服务提供者的私法审查义务，实现了从公法审查义务向私法审查义务的过渡。虽然王迁是在著作权领域讨论网络服务提供者的审查义务与注意义务区分问题，但这个结论推广到其他领域仍然成立。《侵权责任法》36条这一网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物，该条虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务，但全国人大常委会法工委在解释该条时明确指出：提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。先来看广告法保护的人和物的范围，《广告法》1条规定：为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。
审查范围则在该办法的第19条有规定，[26]该条规定的十项禁止传播的内容，主要是色情、反动、暴力等内容，也是监管机关最为关注的。例如我国台湾地区民法第184条第2项规定：违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。
这样既给网络服务提供者增加了极不合理的负担和风险，也不利于相关公法条款立法目标的实现。[24]参见广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。
具体到《广告法》27条：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。[32]参见House Report 105-796 at 73(Oct.8，1998)。
北京市海淀区人民法院(2002)海民初字第4933号民事判决书。要防止这种直接过渡，就要求司法裁判者必须对公私法审查义务之间的区别有清晰的认知。[16] 另一方面，中国在私法上遵循国际通行的避风港规则，没有为网络服务提供者设定审查义务。但能证明其行为无过失者，不在此限。
[6]该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承，该指令第15条明确规定网络服务提供者不承担一般性的审查义务，不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况。公法审查义务直接过渡成了私法审查义务，颠覆了避风港规则在私法上给予网络服务提供者的豁免。
(三)履行公法审查义务导致私法注意义务水平的提高 网络服务提供者由于其技术中立性，不会实质性地接触到第三方内容，同时由于内容是海量的，因此网络服务提供者对内容不具有控制能力，这决定了其可以进入避风港，不承担审查义务。例如，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》12条第1项规定：人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的。
[13]该办法第26条第1款规定：第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。中国《侵权责任法》第36条也是移植避风港规则的产物。
美国众议院在《数字千年版权法》的立法报告中指出，法院不应该由于网络服务提供者基于防范侵权为目的对第三方内容进行了审查，而影响避风港对其的保护，这不是法律的意图。[20]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，《北方法学》2007年第1期，第28页。在域外侵权法中，是存在转介条款的。[23]法院认为，谷翔公司没有履行审查义务是导致其承担民事责任的原因所在。
同时，如果其错误地履行公法审查义务，阻止了本来合法的内容，还可能承担民事责任。[1]罗兰：《中国网络零售坐上全球头把交椅》，《人民日报》(海外版)2014年6月4日第2版。
(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的。如果网络视频服务提供者不建立事前审查机制，对用户上传视频内容进行审查，就会被认为违反行政义务，承担法律责任。
以网络零售交易为例，商务部的数据显示，中国在2014年已经成为世界上最大的网络零售市场。(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的。
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